Domovní prohlídky u advokátů
15.1.2016, Právní rádce, str. 54, Tomáš Sokol
Pokud jde o výkladové problémy státem uložené povinnosti mlčenlivosti advokáta, mimo vší pochybnost největší, a možná i jediné problémy působí její aplikace v případě domovní prohlídky nebo prohlídky jiných prostor, jde-li o byt či prostory, v nichž je vykonávána advokacie.
Státem uložená povinnost mlčenlivosti byla (a je) dle autorů komentáře k trestnímu zákoníku1 obsažena v desítkách právních předpisů. V citovaném zdroji jich je zmíněno 149 a k tomu ještě navíc dvě mezinárodní smlouvy, které jsou součástí právního řádu ČR. Podle § 21 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ZA“) je advokát (stejně jako jeho zaměstnanec) povinen zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech,2 o nichž se dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb. Této povinnosti může být zbaven buď prohlášením klienta, anebo jen za velmi výjimečných okolností. Takže s těmito výjimkami a s výjimkou povinnosti překazit spáchání trestných činů uvedených v ustanovení § 367 tr. zák.3 advokát nesmí žádné informace získané při poskytování právní služby nikomu sdělovat, ani orgánům činným v trestním řízení. Má-li advokát informace uloženy ve své paměti, nepůsobí povinná mlčenlivost žádný výkladový problém. Jenže většinu informací advokát získává a uchovává na nosiči. V případě domovní prohlídky u advokáta nebo prohlídky jeho kanceláře je nutno brát na tuto mlčenlivost ohled, což v minulosti vedlo k řadě problémů. Již vzhledem k tomu, že v roce 2013 bylo takových prohlídek 27 a v roce 2015 došlo k 25, nejde o problém zanedbatelný.
Prolomení mlčenlivosti
Nosič informací lze nepochybně považovat za věc důležitou pro trestní řízení ve smyslu § 82 odst. 1 tr. řádu. Lhostejno, zda jde o nosič takříkajíc klasický, tedy listinu, anebo elektronický (viz ustanovení § 85 b odst. 12 tr. řádu.). ZA nijak neupravuje režim nosičů informací držených advokátem v souvislosti s poskytováním právní služby.
Zcela určitě je nelze prostě považovat za skutečnosti ve smyslu § 21 odst. 1 ZA. Již proto ne, že se je advokát nedozvídá, ale získává je do držení. Nicméně je nesporné, a to nejen v rámci ČR, že i takto držené informace musí požívat ochrany, neboť i jejich předání advokátovi spadá do rámce důvěrnosti vztahu klienta a advokáta, též označované jako profesní tajemství.
4 A současně je nezbytné poznamenat, že povinná mlčenlivost advokáta není jeho výsadou nebo dílčí výhodou. Je zcela jednoznačně povinností chránící důvěrnost jemu předaných informací. Jinak řečeno, je určena na ochranu těch, kteří se na advokáta obracejí a svěřují se mu mnohdy s velmi diskrétními záležitostmi. Speciálně to platí pro případ, kdy orgány činné v trestním řízení zamýšlejí získat prostřednictvím domovní prohlídky či prohlídky jiných prostor 5 nosič informací, listinu, dokument, jenž je v držení advokáta jako případný důkaz pro trestní řízení. Právní praxe v této souvislosti začala používat poněkud nepřesný termín „prolomení povinnosti mlčenlivosti“.6 Spíše než o prolomení mlčenlivosti jde však o problém posouzení, zda advokátem držená a při prohlídce zajištěná listina obsahuje skutečnosti, o nichž je dotčený advokát povinen zachovávat mlčenlivost, tedy jak budu dále uvádět, chráněné informace. Jak postupovat, je-li závěr pozitivní, k tomu dává ustanovení § 85 b odst. 9 jasnou instrukci. Byť i zde mohou existovat sporné případy, jak dále zmíním.
Krajním případem pak může být podezření, že nosič informace byl advokátovi svěřen právě a jen proto, aby bylo vytvořeno zdání jeho souvislosti s poskytováním právní služby. Jinými slovy, aby byl takto věcně a snad i právně chráněn před orgány činnými v trestním řízení.
Anebo dokonce podezření, že advokát sám, případně ve spojení s klientem páchal trestnou činnost a důkazy o tom obsahuje jeho advokátní dokumentace.
Z rozhodnutí Ústavního soudu zmíněného v poznámce pod čarou č. 6 je patrno, že již v minulosti tento soud nepovažoval samu prohlídku u advokáta za protiprávní či protiústavní. Nicméně požadoval respekt k zásadě přiměřenosti a zdrženlivosti vzhledem k důvěrnosti informací získaných advokátem při poskytování právní služby. Současně je ale patrné, že tento požadavek nemohl řešit podstatu problému.
Byť by orgán provádějící prohlídku hodlal postupovat v intencích požadavku Ústavního soudu, nutně se musel předtím, než rozhodl o dalším postupu, s obsahem listiny seznámit. Čímž ale fakticky došlo k závažnému narušení důvěrnosti předaných informací. To se jevilo jako dlouhodobě neudržitelné.
Novelou provedenou zákonem č. 79/2006 Sb. v souvislosti s novelou zákona o advokacii byla do trestního řádu zavedena úprava zvláštních podmínek prohlídky prostor, v nichž advokát vykonává advokacii. Zjednodušeně řečeno tato zvláštní úprava předpokládá, že má-li být provedena prohlídka v prostorách, kde se mohou nacházet listiny, které obsahují skutečnosti, na něž se vztahuje povinnost mlčenlivosti advokáta (§ 85b odst. 1 tr. řádu), je orgán provádějící úkon povinen vyžádat si součinnost České advokátní komory (dále jen „ČAK“) a je oprávněn seznámit se s obsahem těchto listin pouze za přítomnosti a se souhlasem zástupce ČAK. Pokud zástupce ČAK odmítne souhlas dát, zjevně proto, že listina obsahuje chráněné informace, musí být zabezpečena tak, aby se s jejím obsahem nemohl nikdo seznámit, případně ji zničit nebo poškodit, a je uschována na ČAK. Nesouhlas zástupce ČAK lze nahradit rozhodnutím soudu k návrhu, podanému ve stanovené lhůtě soudem, který prohlídku nařídil nadřízenému soudu.7 Není-li návrh podán, jsou listiny vráceny advokátovi. Jak již bylo uvedeno, ustanovení § 85 b odst. 9 tr. řádu stanoví pouze jediné rozhodovací kritérium. Soud návrhu vyhoví, dojde-li k závěru, že listina neobsahuje skutečnosti, o nichž je dotčený advokát povinen zachovávat mlčenlivost, a v opačném případě návrh zamítne.
Přes zdánlivou jednoduchost působila úprava v praxi potíže. Spor vznikl především o výklad pojmu prostory, v nichž advokát vykonává advokacii. A to jednak obecně, co je, či není takovým místem fyzicky, a nadto ještě ve vztahu k elektronickým úložištím. Orgány činnými v trestním řízení bylo například v některých případech dovozováno, že místem výkonu advokacie je toliko místo, které je jako sídlo advokáta dle § 29 odst. 1 ZA oznamováno ČAK. A také že elektronické úložiště, jde-li například o server situovaný mimo kancelář advokáta, typicky tedy v případě cloudu, není místem výkonu advokacie.
Stanovisko Nejvyššího soudu
Část problému řeší stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ČR8 (dále jen „Stanovisko“). Přijetí Stanoviska je třeba ocenit hned z několika důvodů. Především je sumářem aktuálního pohledu na problematiku střetu zmíněných principů z pohledu judikatury Ústavního soudu a ESLP. Přitom jednoznačně zdůrazňuje význam ochrany informací svěřených advokátovi v souvislosti s poskytováním právní služby. Konkrétně se pak Stanovisko vyjadřuje ke třem problémům, z nichž za zásadní považuji dva prvé.
? V bodě I. Stanoviska je jasně uvedeno, že „pojem ,jiné prostory, v nichž advokát vykonává advokacii‘ ve smyslu označeného ustanovení musí být tedy vykládán v souladu s tímto účelem jako jakýkoli prostor, který souvisí s výkonem advokacie a v němž se proto vyskytují informace o klientech, ať již v písemné, elektronické či jiné podobě. Vedle sídla advokáta zapsaného do seznamu advokátů jde dále např. o pobočku advokátní kanceláře, kancelář advokáta v sídle obchodní společnosti, jíž poskytuje právní služby, vozidlo advokáta nebo místa určená k archivaci či ukládání advokátních spisů“. To se týká i elektronických úložišť dat, a to ať už jde o vlastní datová úložiště, nenacházející se v místech běžného výkonu advokátní praxe, nebo úložiště provozovaná od advokáta odlišnou osobou, umožňující dálkový přístup pomocí internetové sítě (například různé typy tzv. hostingů, cloudů, serverů). Problém s výkladem pojmu „sídlo advokáta“ by tedy měl být definitivně odstraněn.
? V druhém bodě se pak Stanovisko zabývá postupem orgánů činných v trestním řízení, odmítneli zástupce ČAK udělit souhlas podle § 85 b odst. 1 tr. ř. A to včetně problematiky elektronických nosičů informací, které mohou obsahovat řádově až terabity informací. Navíc v různých formátech (TXT, PDF aj.)
Z pohledu Stanoviska ovšem nejde „jen“ o rozhodovací praxi soudů. Předpokladem pro ni je již důsledně připravená a organizovaná prohlídka a následně srozumitelný a určitý návrhu ve smyslu ustanovení § 85 b odst. 6 tr. ř.
Stanovisko také vyjadřuje předpoklad, že soudu budou předloženy pouze „elektronické nosiče informací, obsahující elektronickou podobu pouze těch listin, které mají být soudcem přezkoumány, a to v technické úpravě umožňující přezkoumání“. Stanovisko tedy zřetelně předpokládá selekci informací již v rámci prohlídky. Tomu svědčí i doporučení, aby v případě prohlídky v elektronickém úložišti dat byl přítomen znalec z příslušného oboru a zájmové listiny byly v součinnosti s ním označeny.
Stanovisko ale připouští i alternativu, v níž pro nesouhlas zástupce ČAK nebude možné takovouto prvotní selekci provést. Ani to nezbavuje soud povinnosti obsah listin přezkoumat. Výslovně totiž Stanovisko uvádí: „Proto soudce může návrhu vyhovět jen v případě, jestliže po seznámení se s obsahem předmětných listin dojde k závěru, že každá z listin, ohledně nichž má být podle návrhu nahrazen jeho rozhodnutím odmítnutý souhlas zástupce komory, neobsahuje skutečnosti, o nichž je dotčený advokát povinen zachovávat mlčenlivost.“
Citace budí dojem, že postoj zástupce ČAK může být bez dalšího paušálně negativní, aniž by to soud zbavovalo povinnosti přezkoumat všechny předložené listiny. Pokud bychom vycházeli ze základní premisy, totiž že soud zde nechrání ani právo advokáta, u něhož prohlídka proběhla, ale ani ČAK, protože předmětem ochrany je důvěrnost a utajení obsahu listin svěřených advokátovi třetími osobami, by to byl závěr nepochybně správný. Nicméně Ústavní soud ve svém rozhodnutí9 vytýká zástupci ČAK „… paušálnímu neudělení souhlasu ze strany zástupce komory bez jakéhokoliv odůvodnění, a tedy k nerespektování účelu ustanovení § 85 b odst. 1 trestního řádu, spočívajícího v tom, že je primárně zákonným úkolem zástupce komory dohlížet na ochranu skutečností podléhajících advokátní mlčenlivosti v situacích, kdy se provádí prohlídka v prostorech, v nichž advokát vykonává advokacii.“ Byť se tato výtka nijak zásadně nepromítla do konečného rozhodnutí, je zjevné, že i ČAK bude muset přistupovat k rozhodování o udělení souhlasu poněkud sofistikovaněji. Což bude nepochybně představovat nemalou obtíž v případě elektronického datového úložiště.
V některých návrzích na nahrazení souhlasu zástupce ČAK byla již v minulosti tato komplikace řešena tzv. klíčovými slovy, která určil policejní orgán. Jejich pomocí by měly být z elektronického úložiště vybrány ty listiny, které je obsahují, a pouze o nich by pak soud rozhodoval. Takový postup asi nelze odmítnout, mělo by však jít o klíčová slova s jasnou vazbou na hledané dokumenty a současně s dostatečnou eliminační schopností. Například zadání klíčového slova „smlouva“ nebo „žaloba“ v elektronickém úložišti advokáta zřejmě příliš velký efekt mít nebude.
Chráněné informace bez ochrany
V této souvislosti je třeba zmínit jeden, podle mých zkušeností nejdůležitější, ale zhusta přehlížený fakt. Za všech okolností mohou být dle § 85 b odst. 9 tr. řádu vydány pouze listiny, které neobsahují chráněné informace. V praxi se setkávám s případy, kdy jsou navrhovatelem zadávána klíčová slova s tím, že u listin, které je obsahují, má být soudem bez dalšího nahrazen souhlas zástupce ČAK. Prostě proto, že je policejní orgán potřebuje. Aniž by se navrhovatel jakkoliv vypořádával s tím, že tyto listiny současně obsahují či mohou obsahovat zmíněné informace kryté advokátní mlčenlivostí.
Ve skutečnosti by zjištění tohoto faktu mělo až na výjimku dále uvedenou vést k automatickému odmítnutí nahradit u takové listiny souhlas zástupce ČAK.
Lze si ale představit, že nebudouli zadána klíčová slova a oproti tomu bude stát enormní počet listin v elektronické podobě, takže nebude reálné se se všemi seznámit, pokusí se zástupce ČAK v přijatelném čase alespoň namátkou zjistit obsah úložiště a poté z opatrnosti odmítne souhlas dle § 85 b odst. 1 tr. řádu vydat, aniž by bylo možné jej vinit z porušení jeho povinností. A pak bude věcí soudu, jak se se situací vypořádá. Jisté se ale zdá být pouze to, že u každé listiny, která by měla být vydána orgánům činným v trestním řízení, bude muset být ověřeno, že neobsahuje chráněné informace. Je věcí orgánů činných v trestním řízení, aby jasně definovaly, jaké listiny hledají, a naopak nelze považovat za přijatelné zajišťování dokumentů, zejména v elektronické podobě v rozsahu celých úložišť, s tím, že teprve následně bude prováděna jakási sekundární prohlídka a vybíráno to, co by se mohlo hodit jako důkaz. V souhlasném stanovisku soudců Zupančiče a Gaetana připojeném k rozsudku ESLP (viz poznámka pod čarou 4) se v podobné souvislosti hovoří o „lovu informací“ (fishing expedition).
V naposledy citovaném rozhodnutí Ústavního soudu je mimo jiné (poznámka pod čarou č. 9, odst. 23) jasně deklarováno, že povinnost mlčenlivosti je základním předpokladem pro poskytování právní pomoci a tím i nezbytnou podmínkou fungování demokratické společnosti.
Podobně se Ústavní soud vyjadřuje i v jiném svém rozhodnutí,10 takže tento závěr lze považovat za součást konstantní judikatury. Velmi podobně interpretuje problematiku profesní mlčenlivosti a ochrany důvěrnosti informací i ESLP ve výše zmíněném rozhodnutí.
Nezbytné je ale zmínit i důraznou připomínku jak ve Stanovisku, tak v citované judikatuře Ústavního soudu vylučující zneužití advokátní mlčenlivosti k páchání trestné činnosti. Podle Stanoviska ustanovení § 85 b tr. ř. takovou možnost vylučuje a s tímto poukazem je třeba souhlasit. Lze si jistě představit, že si pachatel trestného činu uschová u advokáta listiny s usvědčujícím obsahem.
Přitom advokát může, ale také vůbec nemusí tušit, k čemu fakticky napomáhá. O zjevnou pomoc půjde na základě dohody o úschově dokumentů bez vztahu k nějaké právní službě anebo při předstírání právní služby a za tím účelem držení listiny s inkriminovaným obsahem. Ovšem stejného efektu lze dosáhnout sjednáním analýzy určitých dokumentů a jejich svěřením advokátovi bez faktické potřeby takové analýzy a bez vědomí advokáta, čemu fakticky napomáhá. Účelovost nelze presumovat, a vznikne-li podezření z pokusu zneužít takto institut advokátní mlčenlivosti, je primárně na orgánech činných v trestním řízení, aby tvrdily, že k něčemu takovému došlo, a toto tvrzení také přiměřeně prokazovaly.
Bez toho nepřichází v úvahu nahrazení souhlasu zástupce ČAK rozhodnutím soudu.
Na základě výše uvedeného lze formulovat tyto závěry:
? Zachování důvěrnosti informací předaných advokátovi klientem je součástí práva na spravedlivý proces, a tedy nezbytné v demokratické společnosti.
? Je věcí orgánů vyžadujících vydání, aby jasně specifikovaly svůj požadavek a v případě většího počtu dokumentů, typicky v případě elektronického nosiče, neřešily svůj důkazní problém lovem informací. ? V případě prohlídky u advokáta lze požadovat a vydat pouze listiny, které neobsahují skutečnosti, o nichž je dotčený advokát povinen zachovávat mlčenlivost.
? Soud musí u všech vydávaných listin ověřit, že neobsahují chráněné informace.
? Vydat listiny, které takovéto informace obsahují, lze pouze v případě prokazatelného zneužití institutu advokátní mlčenlivosti.
? Je povinností advokáta chránit zájmy svých klientů i tím, že upozorní soud rozhodující o nahrazení souhlasu zástupce ČAK na případné listiny s chráněným obsahem.
Z těchto závěrů pak plyne pro advokáta dotčeného prohlídkou nutnost označit pro potřeby soudu dokumenty, které obsahují chráněné informace. To je samo o sobě problém, protože to ve svých důsledcích znamená porušení povinné mlčenlivosti. Byť jen ve vztahu k soudu. De lege ferenda bude zřejmě žádoucí upravit ZA tak, aby tuto možnost připouštěl. Lze jistě souhlasit s odmítnutím zneužití advokátní mlčenlivosti, ale pokud by to mělo být argumentem pro vydání listiny formálně obsahující chráněné informace, pak by takový postup, znamenající skutečný průlom do advokátní mlčenlivosti, měl být upraven zákonem a nestavět jen na judikatorní praxi.
???
Poslední poznámka souvisí se soudním řízením, které je vedeno o nahrazení souhlasu zástupce ČAK. Podle Ústavního soudu (viz poznámka pod čarou č. 9, odst. 33 a 34) jde o řízení, které je kdesi uprostřed mezi řízením ryze kontradiktorním a řízením, v němž se prvky kontradiktornosti neprojeví. Typicky v souvislosti s ustanovením § 85 b odst. 7, ukládajícím soudu rozhodujícímu o nahrazení souhlasu zástupce ČAK učinit opatření, aby se navrhovatel nemohl dozvědět o obsahu zajištěných listin. To je srozumitelné a lze s tím i souhlasit. Nejasné je, proč soudy odmítají vést řízení o nahrazení souhlasu zástupce ČAK ve věci prohlídky u advokáta podle § 332 a násl. zákona č. 229/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních (dále jen „zzřs“). Přitom uvedená ustanovení jsou zcela explicitně označena jako „řízení o nahrazení souhlasu zástupce České advokátní komory k seznámení se s obsahem listin“.
Proč ve věci daňové a celního řízení je v řízení o nahrazení souhlasu rozhodováno podle uvedeného zákona, který je propracovanější, pokud jde o postup soudu, ale ve věci zcela stejného souhlasu ve věci listin zajištěných při prohlídce u advokáta soudy aplikují ustanovení § 85 b tr. řádu, není jasné. Ve věci neexistuje judikatura a jediný komentář k zzřs 11 pouze stručně uvádí: „Ustanovení § 85 TrŘ je vůči dílu 5 tohoto zákona lex specialis.“ Jde především o nesrozumitelné sdělení, protože ustanovení § 85 tr. řádu upravuje obecně výkon domovní prohlídky a prohlídky jiných prostor. Je možné, že je míněno ustanovení § 85 b tr. řádu, ovšem pak zase chybí jakýkoliv argument podporující toto tvrzení. Bude zřejmě věcí budoucí judikatury, aby se s touto anomálií vypořádala.
***
1) Šámal, P. a kol. Trestní zákoník, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2012, str. 1334.
2) Jde o zjevnou legislativní nepřesnost. Viz definice pojmu skutečnost. V rámci poskytování právní služby získává advokát primárně
informace a nemůže vždy posoudit, zda se týkají skutečnosti, nebo nikoliv. Striktně vzato by ale měl advokát rozlišovat a chránit jen
informace o skutečnostech. Proto budu nadále užívat namísto pojmu „skutečnost“ pojem „informace“ či „chráněná informace“.
3) Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.
4) Viz například rozhodnutí ESLP ve věci Vinci Construction a GTM Génie Civil et Services v. Francie ze dne 2. 4. 2015, stížnosti č. 63629/10
a 60567/10 odst. 12.
5) Vzhledem k naprosto shodnému právnímu režimu budu nadále uvažovat obě tyto prohlídky a pracovat s pojmem „prohlídka u advokáta“.
6) Viz například rozhodnutí ÚS sp. zn. IV. ÚS 2/02 ze dne 28. 3. 2002, přístupné na http://nalus.usoud.cz.
7) Zákon řeší i případ, kdy prohlídku soud nenařizoval, ale z pohledu analyzované materie to není podstatné.
8) Stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 25. 6. 2015, sp. zn. TPJN 306/2014, uveřejněné pod č. 35 /2015 Sbírky soudních
rozhodnutí a stanovisek, dostupné na http://www.nsoud.cz.
9) Viz rozhodnutí ÚS sp. zn. I. ÚS 3905/14 ze dne 25. 11. 2015,odst. 26. Přístupné na http://nalus.usoud.cz.
10) Viz rozhodnutí ÚS sp. zn. I. ÚS 2878/14 ze dne 26. 10. 2015,odst. 29. Přístupné na http://nalus.usoud.cz.
11) Svoboda, K., Tlášková, Š., Vláčil, D., Levý, J., Hromada, M. a kol.: Zákon o zvláštních řízeních soudních. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H.
Beck, 2015,str. 630, bod 4.
Stanovisko Nejvyššího soudu jednoznačně zdůrazňuje význam ochrany informací svěřených advokátovi v souvislosti s poskytováním právní služby. Za všech okolností mohou být dle § 85 b odst. 9 tr. řádu vydány pouze listiny, které neobsahují chráněné informace. Advokát dotčený prohlídkou musí označit pro potřeby soudu dokumenty, které obsahují chráněné informace.
