Problematika domovní prohlídky advokáta
15.8.2014, Právní rádce, str. 58, Tomáš Sokol
Počet domovních prohlídek a také prohlídek jiných prostor, v nichž advokát vykonává advokacii, roste a rostou i problémy. Celou situaci by bylo možno označit jako vysoce turbulentní a poněkud nepřehlednou.
Titulek poněkud zjednodušuje obsah článku, který se bude zabývat nejen problematikou domovní prohlídky, ale i prohlídkou jiných prostor, v nichž advokát vykonává advokacii (dále souhrnně „prostory advokáta“ a „prohlídka“), především tedy aplikací ustanovení § 85b tr. ř.
Podle něj platí, že při provádění domovní prohlídky nebo prohlídky jiných prostor, v nichž advokát vykonává advokacii, pokud se zde mohou nacházet listiny, které obsahují skutečnosti, na něž se vztahuje povinnost mlčenlivosti advokáta, je orgán provádějící úkon povinen vyžádat si součinnost České advokátní komory (dále jen „Komora“); orgán provádějící úkon je oprávněn seznámit se s obsahem těchto listin pouze za přítomnosti a se souhlasem zástupce Komory, kterého ustanoví předseda Komory z řad jejích zaměstnanců nebo z řad advokátů. Toto je základ speciální úpravy prohlídek prostor advokátů a také rozličných výkladových problémů. Ty se týkají především interpretace pojmu „prostory, v nichž advokát vykonává advokacii“, ale také samotného rozhodovacího procesu dle § 85b tr. ř.
Co je „věc důležitá pro trestní řízení“?
Prvý z problémů má ale svůj původ ve způsobu, jakým se dnes prohlídky v řadě případů provádějí obecně. Jak lze dovodit z ustanovení § 82 odst. 1 tr. ř., domovní prohlídku lze vykonat, je-li důvodné podezření, že v určité prostoře se nachází věc důležitá pro trestní řízení. Do jaké míry má jít o konkrétní věc, nikoliv jen „nějakou“, uvedené ustanovení neříká. Komentář k trestnímu řádu (Velký komentář k trestnímu řádu I, Šámal a kolektiv, 7. vydání, C. H. Beck) se na str. 1113 zabývá výkladem pojmu „věc důležitá pro trestní řízení“, ovšem pouze z hlediska její důkazní použitelnosti, a nikoliv se zaměřením na to, jak určitě musí být definována před zahájením prohlídky.
Lze si jistě představit výklad, podle něhož k důvodnosti prohlídky postačí podezření, že by se v určité prostoře mohlo nacházet něco, co by mohlo být důkazem ve smyslu § 112 tr. ř. Ovšem také výklad, podle něhož „důvodnost“ podezření vyžaduje alespoň obecnou povědomost o existenci konkrétní věci (věcí), důležité pro trestní stíhání. Přitom je zjevné, že i prakticky může jít o velmi vyšetřovací situace. Hledání konkrétního vražedného nástroje, jehož charakteristika vyplývá ze zranění na těle oběti, se nutně liší od získávání důkazů o daňové trestné činnosti. A jak bude ještě zmíněno, dost jiný rozměr tomuto způsobu získávání důkazů dává počítačová technika či obecněji existence informací v elektronické podobě. Příliš volný výklad zadání prohlídky nekoresponduje s tím, že jde o zásah do domovní svobody jako ústavně zaručeného práva.
Tak prohlídku hodnotí prakticky veškerá judikatura (například nález Ústavního soudu ze dne 22. 5. 1997, sp. zn. III. ÚS 287/96), která se jí nějak zabývá, a podobně i odborná literatura. Již z toho důvodu je nutné, aby hledaná věc či věci byly popsány co nejpřesněji.
Druhým argumentem proti širokému výkladu věci důležité pro trestní řízení je obsah ustanovení § 83 a § 84 tr. řádu. Prvé podmiňuje provedení prohlídky soudním příkazem, který musí být odůvodněn.
K obsahu tohoto odůvodnění se vyjádřil Ústavní soud ve svém rozhodnutí (nález Ústavního soudu ze dne 1. 11. 2006, sp. zn. II. ÚS 362/06), v němž mimo jiné uvádí: „V příkazu k domovní prohlídce tak musí být kromě obecných náležitostí (analogicky § 134 odst. 1 a 2 trestního řádu) uloženo provedení domovní prohlídky, popsán byt nebo jiná prostora sloužící k bydlení včetně prostor k nim náležejících tak, aby nemohlo dojít k záměně bytu nebo jiné takové prostory a aby byl určen též rozsah prováděné domovní prohlídky.“ A rozsah prohlídky zřejmě nelze specifikovat jinak než charakterizováním toho, co je hledáno.
Podobně i z ustanovení § 84 tr. řádu lze dovodit nutnost konkretizovat hledanou věc. Uvedená norma připouští (s výjimkou neodkladných případů) prohlídku pouze po předchozím výslechu toho, u koho má být prohlídka konána.
A to se záměrem umožnit mu dobrovolné vydání věci a odvrácení „… vážného, byť za zákonem stanovených podmínek zcela legálního zásahu do ústavně zaručeného základního práva…“ (komentář profesora Šámala). I z toho logicky vyplývá nutnost specifikovat hledanou věc, aby případně mohla být vydána.
Z tohoto úhlu pohledu se obecně jeví jako nezákonné postupy policie, pokud tzv. pytluje (někdo též používá výraz rybaří). Tedy shromáždí při prohlídce vše, co se jí zdá být zajímavé, to uloží do pytle, ten je „zapečetěn“ a později kvazi komisionálně otevřen a z něj jsou vybírány věci, které se následně analyzují z hlediska jejich možného důkazního využití.
Symptomatické je, že problém neurčitého zadání cíle prohlídky se zřetelně objevil ve chvíli, kdy měly soudy rozhodovat ve smyslu § 85b tr. řádu o tom, které z věcí odňatých při prohlídce advokátových prostor mohou být přes nesouhlas zástupce České advokátní komory (dále Komora), vydány orgánu, jenž prohlídku prováděl.
Nastala situace, kdy soudy byly náhle postaveny před meritorní problém dostatečnosti odůvodnění nařízení prohlídky, tedy jeho určitosti. A v některých případech nahrazení souhlasu odmítly právě s poukazem na neurčitost vymezení hledané věci.
Nelze ovšem přehlédnout, že praxe, zejména pokud jde o nálezy Ústavního soudu, současně připouští jistou míru neurčitosti zadání důvodu prohlídky. Například v rozhodnutí ze dne 13. 12. 2007, sp. zn. ÚS III. ÚS 1033/07, je uvedeno: „Z hlediska požadavků trestního řádu i kautel práva ústavního je dostačující, jsou-li uvedené věci následně konkretizovány v pořízených protokolech dle ust. § 85 odst. 3 ve spojení s ust. § 79 odst. 5 tr. řádu, zatímco v příkazu k provedení prohlídky postačí uvést toliko určité kategorie věcí, resp. důkazů.“ Obdobně i z dalších rozhodnutí Ústavního soudu (rozhodnutí ÚS ze dne 28. 2. 2008, sp. zn. III. ÚS 1578/07, a rozhodnutí ze dne 19. 7. 2012, sp. zn. III. ÚS 2097/12) je obecně patrná tolerance obecnějšího popisu hledaných věcí, například jako účetní dokumentace obchodní společnosti XY atd.
Mlčenlivost jako základ
Samotnou analýzu speciální právní úpravy prohlídky prostor advokáta asi nelze začínat jinak než konstatováním důvodu této speciality. Je jí nesporně ohled na povinnou mlčenlivost advokáta, kterou mu ukládá ustanovení § 21 z. č. 86/1995 Sb., zákona o advokacii, v platném znění (dále ZA).
Podle odstavce 1 tohoto ustanovení je advokát povinen zachovat mlčenlivost o všech skutečnostech, o nichž se dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb. Po dlouhá léta, možná desetiletí se zdálo, že interpretace institutu povinné mlčenlivosti nečiní v praxi žádné velké problémy.
Této situaci odpovídá i zřejmě jediný obsáhlejší rozbor ustanovení § 21, podaný komentářem k zákonu o advokacii (Komentář k zákonu o advokacii, Svejkovský, Vychopeň, Krim, Pejchal a kolektiv, C. H. Beck, 2012), podle něhož povinnost mlčenlivosti advokáta je jednou ze základních povinností advokáta, dá se dokonce říct, že je základním pilířem, na němž je současná advokacie vystavěna. Spornější, míněno z pohledu orgánů činných v trestním řízení, je ovšem tvrzení, že: „Povinností mlčenlivosti jsou chráněny nejen skutečnosti, o nichž má advokát povědomí ve své mysli, ale též skutečnosti obsažené v písemnostech a jiných vnímatelných projevech, které má advokát k dispozici v souvislosti s poskytováním právních služeb na místě, kde poskytuje právní služby nebo které v souvislosti s poskytováním právních služeb používá, bez ohledu na to, zda se o jejich existenci již dozvěděl, nebo mu ještě jejich celý obsah není znám, tedy obsažené například v listinách v psané podobě, uložené v elektronické podobě v počítačích či na jiných nosičích.“
Za sebe nepovažuji pojem „skutečnosti, o kterých se advokát dozvěděl“, za šťastně zvolený.
Nedozvídáme se skutečnosti, ale informace o nich. Nelze ani ignorovat fakt, že formálně je pojem povinné mlčenlivosti nedostatečný, protože jde-li například o vydání listin požadovaných orgány činnými v trestním řízení, tak principiálně mlčenlivost advokáta, tedy jeho povinnost nemluvit - nepodávat informace o tom, co ví, není nijak narušena. Obdobně jako komentář k ZA, tedy co nejrozsáhleji, pojímá ohled na advokátní mlčenlivost část soudní praxe, z níž asi nejdůležitější je interpretace učiněná Ústavním soudem (nález Ústavního soudu ze dne 28. 8. 2009, sp. zn. II. ÚS 2894/08), podle níž: „Povinnost mlčenlivosti je základním předpokladem pro poskytování právní pomoci a tím i nezbytnou podmínkou fungování demokratické společnosti.
Výkon profese advokáta vychází z důvěrného vztahu mezi advokátem a klientem a z důvěry klienta v mlčenlivost advokáta. Ústavní soud již dříve konstatoval, že se nejedná v žádném případě o jakousi výsadu advokáta, která by měla založit vynětí z obecně platného a závazného právního řádu, ale že jde o povinnost uloženou advokátovi v zájmu jeho klientů a pro jejich ochranu. V tomto smyslu také profesionální tajemství a jeho dodržování advokátem požívá příslušné ochrany, a to zejména v situacích, kdy tato povinnost advokáta může být ohrožena, např. právě v případech, jako je domovní prohlídka u advokáta nebo v jeho kanceláři.“
Z nálezu je patrno, že není chráněna konkrétní informace, ale „důvěrný vztah mezi advokátem a klientem“. To je fakticky objekt ochrany daný ustanovením § 85b tr. řádu, což není v aktuální soudní praxi zcela zohledněno.
Spor je neustále veden o výklad pojmu prostory advokáta, a co tedy má vlastně být chráněno. Například v letošním roce musel tento výkladový problém řešit Vrchní soud v Olomouci, když rozhodoval o stížnosti ČAK proti uložení pokuty za to, že odmítla splnit výzvu dle § 79 odst. 1 tr. řádu, aby vydala listiny, které byly zajištěny při prohlídce v bytě advokáta. Ponechám stranou pochybnost výzvy jako takové, podstatné je, zda byt advokáta, který má své sídlo na jiné adrese, spadá do okruhu prostor, na které se vztahuje v případě prohlídky režim stanovený § 85b tr. řádu. Vrchní soud v Olomouci (usnesení VS Olomouc ze dne 30. 4. 2014, sp. zn. 6To 24/2004) zcela jednoznačně konstatoval, že „ochranu zde nepožívá ten konkrétní advokát, nýbrž listiny a nosiče, na které se vztahuje povinnost mlčenlivosti, odvíjející se od smlouvy uzavřené mezi klientem a advokátem v rámci poskytování právní pomoci. Je tedy možno konstatovat ve shodě s argumentací stěžovatelky, že výkonem advokacie ve smyslu § 85b odst. 1 tr. ř. je míněna veškerá činnost advokáta, a nikoliv místo či sídlo advokáta registrované u České advokátní komory.“
Poněkud jiný názor na tento problém byl dovozován z komentáře k trestnímu řádu profesora Šámala, v němž je uvedeno, že v případě prohlídky bytu (nebytového prostoru), v němž advokát nevykonává advokacii, nevztahuje se na ni režim dle § 85b tr. ř. Komentář se zabývá toliko otázkou výkonu advokacie, nikoliv sídla advokáta. Kritériem je pro něj faktický (aktuální) výkon advokacie. Přesto je podle mne takovýto výklad poněkud zavádějící a nejasný. Vykonává advokát advokacii v autě, v němž převáží spisy, aby si je na chatě studoval a pracoval s nimi? Vycházeje z objektu ochrany by měl být výkon advokacie vykládán tak, že pokud se kdekoliv při prohlídce narazí na „listiny, obsahující skutečnosti, na něž se vztahuje advokátní mlčenlivost“, je třeba postupovat dle ustanovení § 85b tr. řádu. Listinou se ve smyslu § 85b odst. 12 tr. ř.
rozumí jak písemnost, popřípadě její část, tak i jiný nosič informací.
Striktnost ochrany „všeho“ potvrdil i nález Ústavního soudu (nález ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10), který je pozoruhodný i tím, že se zabýval problematikou elektronických nosičů informací a vytkl nalézacímu soudu, že se s obsahem nosičů (dvou mobilních telefonů) těchto informací detailně neseznámil.
Před dalším rozborem stručně zmíním proces, který následuje poté, co zástupce Komory odmítne ve smyslu ustanovení § 85b tr. ř. souhlas s tím, aby se policejní orgán seznámil s obsahem listin nalezených v prostorách advokáta. V takovém případě jsou zajištěné věci předány Komoře a souhlas zástupce Komory lze nahradit na návrh orgánu, který domovní prohlídku nebo prohlídku jiných prostor nařídil, rozhodnutím soudce nejblíže nadřízeného soudu, u něhož působí předseda senátu nebo soudce, který je oprávněn podle § 83 odst. 1 a § 83a odst. 1 nařídit prohlídku.
Lze tedy shrnout, že se soudní praxe obecně chovala poněkud tolerantně k vymezení cíle domovní prohlídky, což ale neplatilo v případě následného rozhodování o nahrazení souhlasu zástupce Komory. V takovém případě soudy často poukazovaly na neurčitost vymezení toho, co bylo hledanými věcmi při domovní prohlídce, a tedy nemožnost přezkoumat, zda je nesouhlas zástupce Komory důvodný.
NS: „Bankovní účet není místem výkonu advokacie“
Dalším důležitým rozhodnutím, které má zřejmě vliv na současnou soudní praxi, je rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR (rozhodnutí ze dne 30. 10. 2013, sp. zn. 3 Tdo 947/2013) zabývající se dovoláním advokáta, který byl uznám vinným ze spáchání závažného zločinu zpronevěry, kterého se měl dopustit vůči svým klientům. Jednou z dovolacích námitek byl poukaz na to, že orgány činné v trestním řízení si opatřily důkazy i u jeho advokátního bankovního účtu, ovšem bez toho, že by zástupce Komory s takovým postupem vyslovil souhlas anebo pak byl souhlas nahrazen postupem dle § 85b tr. řádu. Tuto námitku NS ČR odmítl a mimo jiné v této souvislosti uvedl: „Zvýšená ochrana práv třetích osob (klientů advokáta) upravená v § 85b tr. ř. se uplatňuje pouze ve vztahu k provádění prohlídek v místě (v prostorách), kde advokát vykonává advokacii a kde se z tohoto důvodu pravidelně vyskytuje větší množství informací o klientech advokáta, přičemž současně není z hlediska výkonu advokacie účelné a ani reálné, aby advokát přijal taková preventivní opatření, která by v případě provádění domovní prohlídky (či prohlídky jiných prostor) zamezila případnému nežádoucímu seznámení se s citlivými informacemi o klientech ze strany orgánů činných v trestním řízení nad rámec vymezený v příkazu k provedení takové prohlídky.“ Bankovní účet advokáta za místo výkonu advokacie uznán nebyl.
Jde o velmi diskutabilní argument, zejména z hlediska jeho obecného dopadu. Především nejde o „místo“, ale o povahu informace.
Z bankovního účtu advokáta se lze dozvědět řadu velmi citlivých klientských údajů, zejména jde-li o depozitní účet, kde advokát tezauruje finanční prostředky svých klientů a podle smlouvy o úschově s nimi disponuje. Kromě toho judikát zjevně reflektuje to, co se již také v soudní praxi objevilo, totiž povinnost advokáta dle § 25 odst. 2 ZAK vést přiměřenou dokumentaci poskytovaných právních služeb (rozhodnutí KS České Budějovice ze dne 28. 6. 2007, sp. zn. 1 Nt 206/2007, publikováno též ve sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek 2008 č. 30).
Současná situace
Zatím „poslední vývojový stupeň“ představuje letošní rozhodnutí Ústavního soudu (rozhodnutí ze dne 24. 3. 2014, sp. zn. ÚS III. ÚS 3988/13), jímž byla odmítnuta rozsáhlá ústavní stížnost směřující kromě jiného i proti rozhodnutí soudu o nahrazení souhlasu zástupce Komory s tím, že návrh na toto nahrazení byl nesrozumitelný. Rozhodováno bylo i o vydání elektronického nosiče informací (PC), aniž bylo specifikováno, co z informací tam uložených je hledanou věcí.
Ústavní soud této námitce nepřisvědčil a v podstatě rozhodl, že vydání takto specifikované věci (nosiče) není protiústavní. Je ale třeba zmínit, že tak učinil za situace, kdy naznačuje důvodné podezření, že se dotyčný advokát podílel na trestné činnosti. Současně ovšem nelze přehlédnout, že jedna z klíčových vět rozhodnutí je nesrozumitelná: „Jestliže při prohlídce byly zajištěny věci korespondující s odůvodněním příkazu (doklady, nosiče informací, poznámky a další listinné materiály), pak bez jejich podrobnějšího zkoumání soudem podle § 85b odst. 7 trestního řádu (a to i s přihlédnutím ke konkrétnímu rozsahu zajištěných věcí) je jediným přípustným způsobem, jak zjistit, zda a případně nakolik může účel trestního řízení převážit nad účelem povinné mlčenlivosti advokáta. Soud přitom musí pečlivě zvážit, nakolik předložené věci jsou, či nejsou spojeny s poskytováním právních služeb (advokát klient), či zda jde o exces z takového vztahu, který požadovanou ochranu mít nemá.“ Nicméně lze z ní dovodit povinnost soudu zabývat se obsahem nosičů informací.
Poněkud tvůrčím způsobem ovšem na tuto judikaturu navázala aktuální soudní praxe. Minimálně v několika rozhodnutích především dospěla k závěru, že místo výkonu advokacie nejsou prostory sloužící k úschově datových serverů. Na základě této úvahy pak došlo k vydání otisků celé řady datových disků, případně jiných nosičů. Pochopitelně bez toho, že by se soud seznámil s jejich obsahem. S takovým názorem ale souhlasit nelze. Především znovu: nejde o prostory, ale o informace. Z technického hlediska není žádný rozdíl mezi serverem, který je umístěn v advokátních prostorách, a serverem umístěným jinde. Ostatně u záložních serverů je to tak už z jejich definice. Do jisté míry totéž je možno říct i o situaci, kdy advokát využívá cloud. Úplně stejně by bylo možno tvrdit, že advokátní prostorou není sklad, kde advokát archivuje své spisy.
Jinou věcí je nechuť soudu zabývat se konkrétním obsahem nosičů. Tu lze lidsky chápat, ale právě proto by mělo být věcí orgánů činných v trestním řízení, aby jasně definovaly, co z vydávaného nosiče je věcí potřebnou pro trestní řízení a proč má být vydán nosič třeba i s gigabajty informací, o nichž je namítáno, že jsou klientské. V jednom zkoumaném případě bylo takto vydáno asi 18 nosičů a lze souhlasit s tím, že jejich opravdu detailní přezkoumání je nad síly soudce.
Problém ale nejde obejít prohlášením, že úložiště není prostorem advokáta. To je v přímém rozporu s obsahem zmíněného nálezu ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10. Podle něj bude v takovýchto případech nutný poněkud odlišný algoritmus rozhodování o nahrazení souhlasu Komory. Jen na okraj zde připomenu úplně jiný problém, a to je paralelní úprava tohoto procesu v ustanovení § 85b tr. řádu a ustanovení § 333 a násl. ze zákona č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních (ZŘS). Konkurence těchto úprav je zatím neřešena, ale evidentně existuje, přičemž v praxi je postupováno podle tr. řádu, ač ZŘS žádnou výjimku pro trestní řízení neuvádí a minimálně jde o lex posteriori.
***
Praxe, v níž lze vydat blíže nespecifikovaný obsah informací umístěných na elektronickém nosiči, je podle mne dlouhodobě neudržitelná. Bude nezbytné, aby orgán, který prohlídku nařídil, bude-li navrhovat nahrazení souhlasu Komory s vydáním věci, jasně definoval tuto „věc“, fakticky informaci. A to na úrovni v citované judikatuře zmíněné, tedy například „účetní dokumentace obchodní společnosti XY“. A samozřejmě bude muset soud zvažovat, zda byla tato dokumentace přijata v rámci poskytování právní služby a pro její potřeby, anebo se z nějakého důvodu ocitla v držení advokáta. Lze jistě souhlasit s tezí, podle které nelze institut advokátní mlčenlivosti zneužívat k ukrývání důkazů důležitých pro trestní řízení, ovšem to, že jde o takový případ, musí být prokázáno. Lze si představit, že i zjištění toho, zda se na nosiči taková informace (soubor informací) nachází, zřejmě bude vyžadovat odbornou expertizu.
Spor má ale i jiný rozměr. Už se objevil článek otevřeně propagující kryptování dat, které je neprolomitelné. Nijak nejásám nad představou advokátních kanceláří jako pevností spolehlivě odolávajícím policejním vpádům. Ale pokud advokát bude navenek deklarovat pouze ochranu dat před hackery, nelze mu nic vytýkat. Stejně jako když svá data uloží na serveru v zahraničí. A věru nevím, jak se ČAK postaví ke stížnosti na advokáta, který odmítl policii vydat klíče a hesla k dešifrování datových úložišť.
Vycházeje z objektu ochrany by měl být výkon advokacie vykládán tak, že pokud se kdekoliv při prohlídce narazí na „listiny, obsahující skutečnosti, na něž se vztahuje advokátní mlčenlivost“, je třeba postupovat dle ustanovení § 85b tr. řádu. Listinou se ve smyslu § 85b odst. 12 tr. ř. „rozumí jak písemnost, popřípadě její část, tak i jiný nosič informací“.
Bankovní účet advokáta za místo výkonu advokacie Nejvyšším soudem uznán nebyl. Jde o velmi diskutabilní argument, zejména z hlediska jeho obecného dopadu. Především nejde o „místo“ ale o povahu informace.
Minimálně v několika rozhodnutích současná judikatura dospěla k závěru, že místo výkonu advokacie nejsou prostory sloužící k úschově datových serverů. Na základě této úvahy pak došlo k vydání otisků celé řady datových disků, případně jiných nosičů.
